?裁判要点
在行政赔偿案件中，被拆迁人有权主张实行房屋产权调换或者要求根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，通过房地产市场评估来确定货币补偿金额。如行政机关无适当房屋进行产权调换，则应向被拆迁人支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为标准的补偿款，以保证被拆迁人选择产权调换的权利。因此，在因违法拆迁引发的行政赔偿案件中，如被拆迁人主张产权调换，行政机关支付用于产权调换的房屋也系一种赔偿方式。
?裁判文书
北京市高级人民法院
行政赔偿判决书
（）京行赔终59号
上诉人（一审原告）曲振国，男，年10月17日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。
被上诉人（一审被告）北京市门头沟区人民政府，住所地北京市门头沟区新桥大街36号。
法定代表人付兆庚，区长。
委托代理人王雷，北京市门头沟区人民政府工作人员。
委托代理人杨练兵，北京市亚太律师事务所律师。
上诉人曲振国因行政赔偿一案，不服北京市第一中级人民法院（）京01行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
因不服北京市门头沟区人民政府（以下简称门头沟区政府）房屋拆除行为，曲振国向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，一并提起本行政赔偿诉讼。在一审法院重新审理本案期间，曲振国明确的赔偿请求为：1、请求法院判决门头沟区政府赔偿曲振国土地使用权损失.29万元（1-3幢所占土地面积）；2、请求法院判决门头沟区政府赔偿曲振国房屋价值的损失.92万元；3、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国年6月8日—年4月11日停产停业损失（经营损失）.万元和年4月11日至本案判决后判决书生效日的租金损失；4、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国临时安置补偿费.万元和年4月11日至本案判决后判决书生效日的临时安置补偿费；5、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国停产停业补助款元及其延迟发放所产生的利息；6、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国周转补助费元及年4月11日至本案判决后判决书生效日的周转费补助；7、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国因强拆导致曲振国在征收中应得到的工程配合奖元、提前搬家奖元、搬家补助费.89元及其孳生的利息；8、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国房屋装饰装修损失及附属物损失.万元；9、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国物品的损失（计算清单另附）；10、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国文物字画等损失20万元；11、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国精神损害抚慰金及二年诉讼杂费10万元；12、请求法院依法判决门头沟区政府赔偿曲振国员工失业经济补偿金元。
一审法院经审理查明，年5月28日，门头沟区政府作出了门政征字[]3号房屋征收决定（以下简称3号征收决定）。北京市门头沟区七棵树西大街17号房产（以下简称涉案房屋）的所有权人为曲振国，该房屋位于3号征收决定范围内，主要用于开办饭店经营。年5月10日，门头沟区政府作出门政征补决（）19号房屋征收补偿决定（以下简称19号征补决定）。曲振国不服上述该决定提起行政诉讼。北京市石景山区人民法院于年12月10日作出（）石行初字第39号行政判决，撤销了上述征补决定。该判决现已发生法律效力。年6月8日，门头沟区政府拆除了涉案房屋。在拆除过程中，门头沟区政府未通知曲振国到场。门头沟区政府对拆除过程进行录像，并制作了物品清单。后门头沟区政府将涉案房屋内的部分物品存放在北京市门头沟区石门营B四区7号楼、、、室内。曲振国认为门头沟区政府实施的上述拆除行为违法，向一审法院提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿请求。年3月20日，一审法院作出（）一中行初字第号行政判决（以下简称号行政判决），确认门头沟区政府实施的上述拆除行为违法。该判决现已生效。
另查明，1、根据门头沟区政府提供的强拆现场光盘显示的内容，在涉案房屋内，除了门头沟区政府提交的物品清单上载明的物品外，还有壁挂空调2台、不锈钢门碗柜1个、煤气罐4个、乘风电器冰柜1台、银都冷机1台、炉灶、水池以及带水池的双门柜各1个、鱼缸1个、办公桌1套、置物架等物品。物品清单上载明的碗、盘等餐具数量以及桌椅数量少于录像显示数量。年3月4日及24日，一审法院对存放在北京市门头沟区石门营B四区7号楼、、、室内的物品进行清点，部分餐具、桌椅、水池以及熟食柜等有损坏。此外，门头沟区政府提交的物品清单上载明的新飞冰箱1台、抽油烟机1台、菜刀、剪刀、沙发1个、床1个、家用增压泵等均未在上述物品存放地点存放。2、曲振国、门头沟区政府均认可门头沟区政府提交的强拆现场光盘显示的物品以及物品清单上载明的物品系曲振国存放在涉案房屋内的物品。3、曲振国被拆除房屋的总建筑面积为.06平方米，被拆除房屋包括有证房屋（建筑面积为.4平方米），及按照《门头沟区采空棚户区住宅房屋征收补偿安置方案》（以下简称涉案征补方案）规定可以确认的无证房屋和不予确认的房屋。
年12月19日，一审法院作出（）一中行初字第号行政赔偿判决书（以下简称号赔偿判决），判决：一、门头沟区政府将存放在北京市门头沟区石门营B四区7号楼、、、室内的物品返还曲振国（物品清单附该判决书后）；二、门头沟区政府赔偿曲振国人民币二十三万元；三、驳回曲振国的其他赔偿请求。曲振国不服提出上诉，本院于年10月14日作出（）高行终字第号行政赔偿裁定书（以下简称号赔偿裁定），撤销号赔偿判决，发回一审法院重新审理。号赔偿裁定认为，号赔偿判决对曲振国要求赔偿的摄像头及器材、油烟净化器、锅炉设备、进口专业音响等涉案房屋内物品的损失认定事实不清；门头沟区政府违法拆除涉案房屋，至今未对涉案房屋作出补偿决定，致使曲振国受到损害的合法权益不能及时得到救济，一审法院认为应当通过其他途径解决缺乏事实和法律依据。
一审法院判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，门头沟区政府于年6月8日对曲振国的房屋实施的强制拆除行为，已被号行政判决确认违法。因此，门头沟区政府对其违法行为给曲振国带来的损害依法应当承担赔偿责任。
涉案房屋内家具、物品等当属个人合法财产，应受法律保护。国家赔偿法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。该法第三十六条第（三）项、第（四）项亦规定，侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。门头沟区政府在对涉案房屋强制拆除时，将涉案房屋内的部分物品存放在北京市门头沟区石门营B四区7号楼、、、室内。对上述存放地点内未损坏的物品应当返还曲振国。虽然门头沟区政府在进行强制拆除涉案房屋时，制作了物品清单，且曲振国认可清单中载明的物品归其所有，但是根据其提交的强拆现场录像、物品存放地保存物品的情况，涉案房屋内物品有缺失或损坏。因上述缺失物品已下落不明，返还已不可能，损坏物品亦无法返还。故门头沟区政府应对其违法行为给曲振国造成的上述合法财产的损失承担赔偿责任。一审法院综合本案有效证据及号赔偿裁定查明的事实，结合曲振国主张的损失中必然存在的与饭店经营有关的摄像头及器材、油烟净化器、锅炉设备等物品等事实，酌情确定赔偿数额为38万元。关于曲振国要求赔偿电工工具及电线、笔记本电脑、玉器首饰，字画、烟酒的请求，因在案证据不足以证明强制拆除时，上述物品存放在被拆除房屋内，故对该部分赔偿请求不予支持。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。该条例第十七条对补偿的范围作出了规定。本案中，涉案房屋位于3号征收决定的范围内。该房屋及其附属物的价值、停产停业损失等，属于房屋征收补偿的范围。根据号赔偿裁定将本案发回重审的理由，考虑到涉案被拆除房屋位于3号征收决定的范围内，该房屋被拆除后至今未予补偿的实际情况，门头沟区政府应对曲振国涉案房屋被征收的补偿及房屋违法被拆除的损失承担责任。据此，一审法院参照涉案征补方案的内容、被征收房屋补偿价的计算标准、该地区公布的门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目房屋征收评估基准价格公示的基准价格等，对曲振国被拆除的有证房屋及应确定的无证房屋的损失、被拆除房屋的附属物损失、停产停业损失等酌情确定赔偿数额为万元。
综上，一审法院依据国家赔偿法第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、门头沟区政府将存放在北京市门头沟区石门营B四区7号楼、、、室内的物品返还曲振国（物品清单附于该判决之后）。二、门头沟区政府赔偿曲振国人民币四百四十三万元。三、驳回曲振国的其他赔偿请求。
曲振国不服一审赔偿判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由为：其一，本案应以复核单复核的房屋面积、以一审判决时房地产的市场价确定赔偿金数额。一审法院参照的涉案征补方案内容违法、不能作为认定依据。从上诉人的房屋被违法强拆到一审判决之时，房地产价格已经发生了大幅上涨，一审法院参照的年涉案征收项目公示的房屋征收评估基准价格具有很强的时效性，只能适用于特定时期，不能适用于本案，由此确定的赔偿数额远低于房屋现在的实际价值，上诉人无法买到相同地段和面积的房产。
其二，上诉人的情形与最高人民法院发布的指导案例基本相同，一审法院未适用违法。最高人民法院年第四期指导案例“陈山河与洛阳市人民政府行政赔偿案”认为，陈山河有权要求根据拆迁时有效的《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条和第二十四条的规定，主张实行房屋产权调换或要求根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，通过房地产市场评估来确定货币补偿金额。如拆迁人和洛阳市人民政府无适当房屋进行产权调换，则应向陈山河支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为标准的赔偿款，以保证陈山河选择产权调换的权利。因此一审法院应按照该案例以判决时房产的市场价格赔偿曲振国。
其三，国家赔偿和征收补偿是两个不同的程序，上诉人因违法强拆造成的应予赔偿的损失远大于根据征收补偿确定的补偿范围。上诉人房屋被违法强拆到一审判决之时，上诉人的安置补偿费、临时安置费、经营损失、职工工资和养老金、土地使用权损失、上诉人如当时依法获得补偿款产生的利息损失等均应该属于国家赔偿的范围，一审法院未予考虑，依旧以补偿确定赔偿，违反国家赔偿法的规定，也与北京市高级人民法院的发回重审裁定相悖。
其四，因上诉人没有获得补偿安置房、被拆房屋也未恢复原状，故一审判决所返还的用于饭店等商业经营的室内物品，不具备返还条件，一审判决适用法律错误。
门头沟区政府答辩认为，一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。主要答辩意见为：其一，上诉人的房屋属于已购公房，其主张的复核单仅能证明上诉人当时房产的实际状况，包括了有证房、按照涉案征补方案能认定的无证房和无法认定三部分，其中能认定的无证房只能按照60%予以计算，征补程序中也无法全部纳入补偿范围。
其二，虽然门头沟区政府强拆上诉人的房屋已被确认违法，但并不能否定上诉人的房屋依旧属于涉案征收项目的征收范围，相应的赔偿数额也应当以征收时点计算，一审法院参考涉案征补方案以及当时公示的基础价格确定赔偿金数额，并无不妥。
其三，按照涉案征补方案，上诉人主张的土地使用权包含在了房屋价值补偿中，否则只有重置成新价；停产停业损失也是按照元每平方米给付一定时间段；补助费、周转费以及重点工程奖励款、提前搬家奖等均非强拆行为引发的，不应给予赔偿；上诉人室内的物品一直存放在周转房内，可以返还，其提出的字画文物损失并没有证据支持，精神损失费亦无法律根据。
一审法定期限内双方当事人提交的证据已移送至本院。经审查，一审法院的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，涉案房屋原系案外人田起明由北京惠宏工贸公司购得的公房。曲振国所持产权证上记载的涉案房屋建筑面积为.40平方米，设计用途为“住宅”。
再查，涉案征补方案第五条第（三）项第3部分有已购公房院内无证房屋以60%计入被征收房屋建筑面积的内容，并对停产停业损失的补偿标准、提前搬家奖、工程配合奖、搬家补助费等内容进行了规定。
本院二审审理期间，曾依法组织双方进行了调解。虽然因差距过大未调解成功，但在调解过程中，双方对被拆除房屋的赔偿方式，均提出了两种可选择方案：一为房屋置换方案，即由门头沟区政府赔偿曲振国一定面积的房屋进行安置；二为货币赔偿方案，即由门头沟区政府赔偿曲振国一定数额的赔偿金。但曲振国坚持认为应以复核单为基础计算应赔偿的房屋面积及赔偿金数额，并认为所赔偿之房屋应为商品房，赔偿金也应以法院判决时同区域的商铺为单价参考。门头沟区政府则认为应以涉案征补方案确定的方法计算应赔偿的房屋面积及房屋性质，赔偿金则应以涉案项目征收时确定的补偿标准计算。对被拆除房屋之外的损失，门头沟区政府提出除赔偿一定面积的房屋用于安置外，还可以按照涉案征补方案另行给付曲振国房屋重置成新价及装修附属物损失、营业损失、周转费及搬家补助费。
本院认为，根据国家赔偿法第二条、第三条和第四条的规定，行政机关违法行使行政职权对公民、法人和其他组织的人身权、财产权造成损害的，公民、法人或其他组织有取得国家赔偿之权利。本案中，门头沟区政府拆除曲振国涉案房屋的行为已被法院确认违法，故门头沟区政府对该拆除行为造成的曲振国的财产权损失应依法承担赔偿责任。
本院注意到，本赔偿案系因违法房屋征收行为引发。在房屋征收程序中，曲振国因涉案房屋被征收本应获得相应补偿。根据年第四期《最高人民法院公报》登载的（）行监字第号最高人民法院行政裁定书（以下简称号行政裁定）确定的裁判规则，拆迁人因违法实施拆迁给被拆迁人合法权益造成损失，双方无法达成拆迁补偿协议的，拆迁补偿问题可纳入了行政赔偿途径，拆迁人应承担行政赔偿责任。本院号赔偿裁定亦认为，因门头沟区政府针对曲振国所作的征收补偿决定被法院判决撤销、门头沟区政府一直不重新作出征收补偿决定，故上述房屋征收补偿问题方应纳入行政赔偿的调整范围。因此，本案有别于一般意义上的侵害财产权引发的行政赔偿案件，需要
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